代孕的刑事规制路径研析

作者简介

赵浩（1998-），男，山东聊城人，中南财经政法大学刑事司法学院学生。

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目录

一、问题的起因与提出

二、刑事规制代孕的法益机理释明

三、当前代孕的主要特点及伴生问题

四、行刑衔接对刑事规制代孕的影响

五、处断入罪的刑事规制路径研析

六、增设新罪的刑事规制路径研析

七、域外代孕活动的本国管辖入罪路径研析

八、结语

摘要：执法监管与社会现状的脱节导致我国代孕乱象迭生。伦理冲突、人格尊严、子女保护等问题也使得代孕一直处在舆论的风口。在现阶段我国代孕绝对非法的环境下，对部分代孕相关行为进行刑事规制确有必要。本文从法益保护的原则出发，主张健全完善对代孕的刑事规制，并从处断入罪、增设新罪、管辖范围等路径加以讨论，力求实现代孕作为技术手段回归法治轨道并惠及国民需要。

关键词：代孕；法益保护；刑事规制；路径

一、问题的起因与提出

近年来，代孕成为了大众广泛关注的热点话题，而呼吁对代孕加以刑事处罚的声音也层出不穷。代孕受到广泛关注的原因主要存在以下几个方面。其一，需求旺盛。由于多种因素影响，不孕不育症在全球范围内越来越普遍。中国是不孕不育的重灾区。国家政府部门发布的《中国不孕不育现状调研报告》显示，中国的不孕不育率从20年前的2.5%-3%，攀升到12.5%-15%左右，患者人数超过5000万，即每8对夫妇中就有1对有不孕不育问题。此外，还有部分人为了避免怀孕分娩痛苦、生子对身体负面影响等而考虑采取辅助生殖技术。我国目前的客观现状激发了市场对代孕的广泛需求，相关立法有必要注意到这些声音并予以回应。其二，伦理争议。代孕突破了传统价值体系里的生育伦理观念，引发了大量的伦理争议。诸如，代孕中的亲子关系如何确立，子宫工具化、生殖商业化问题，是否会形成对女性剥削和强迫等等。之所以产生伦理争议，是因为代孕一定程度上挑战了人类尤其是深受儒家纲常文化影响的国人的道德红线，人们自发地产生对代孕抵触的本能冲动。法律作为理性的产物应该摒除情绪化的思考，对伦理问题予以正确的审视。其三，立法滞后。有关代孕行为合法性的问题缺乏法律或行政法规层面的有效规定，仅在原卫生部部门规章中有所涉及，法律层级低。相关文件约束对象仅限于医疗机构和医务人员，对于从事代孕的个人和中介机构鞭长莫及，导致管理对象范围过窄。而且其处罚手段和强度与代孕所涉及的暴利性严重失调，低廉的违法成本与高昂的非法收益不成正比，致使许多利益分子甘愿铤而走险。对代孕建立起严密而合理的法律规范体系迫在眉睫。

以上原因衍生出许多具有争议的问题，需要从法律上对代孕相关行为进行界定，从而定分止争，稳定社会秩序。刑法作为保障法，理应正视社会的合理需求并兼顾人权保障，理应实现惩戒犯罪的必要并克制刑罚发动，理应维护法秩序的和谐并填补法律疏漏，所以对于可能严重侵害权益、严重危害秩序的代孕，必须予以关注并适当规制，实现刑法惩戒犯罪保障人权的目的。但是对于代孕的犯罪化处理必须以法益保护为基本原则。

二、刑事规制代孕的法益机理释明

刑法作为后盾法，具有谦抑的秉性。但是这并不意味着刑事的规制手段应该一味克制，而要以保护法益为基本原则，以维护社会秩序为出发点回应民众的合理关切。将严重侵害法益或者侵害重大法益的行为规定为犯罪符合刑法的目的[1]。依照法益保护的原则，把代孕纳入到刑事规制的范围内确有必要。

首先，代孕存在严重侵害法益的较大可能性。一是，广布生存的代孕增加了法益侵害的可能。代孕已经衍生出完整的地下产业链条，代孕母亲沦为了“生产工具”，胎儿则成为了可以任意挑选甚至抛弃的“商品”。在资本的催化和指使之下，代孕行业日益庞大，还引起了大量的民事纠纷和伦理争议，其规模之大、范围之广、滋生之迅速已为社会理性和道德底线所不容，必须引起刑法的关注。二是，利益牵引但缺乏监管的代孕市场极易形成反秩序或无秩序状态。作为高风险的黑色产业，代孕目前尚未得到有效的监管和打击，而在高回报的利益驱使之下，极易造成由资金操控的人身剥削和人体侵害，而且往往会造成较为严重的后果，比如，在合同捆绑和重金利诱下，代孕母亲不得不数次打胎，这不仅损害了生育自由，甚至容易造成终身难再孕的恶果。事实上，频繁怀孕也提高了因难产或其他因素致死的风险。所以缺乏强力制约的代孕容易造成无尺度疯狂的环境和大面积坍塌的恶果。

其次，代孕涉及侵害重大法益的现实紧迫性。一是，代孕直接指向的侵害对象就是身体权。对于代孕母亲而言，侵害对象是包含了生育自由和生育能力在内的生育权以及生命健康权。生育自由指基于个人意志支配下的自主决定权，代孕显然可以剥夺了代孕母亲主观上的自主支配；生育能力指妇女作为女性先天的生产孕育本领，代孕也可能造成对生育能力的侵害。比如，代孕公司打着“包成功包性别”的口号吸引客户，而为了保证胚胎植入率，代孕妈妈需要不断打针吃药，如果胎儿性别不符合客户的要求会被强行打掉。二是，代孕孩子的生存权和发展权。代孕通常会伴随着胎儿性别的鉴别和选择。代孕将孩子物化为可以随时“退单”的商品，危害了基本的人权。一旦出生的孩子有缺陷，被弃养的案例比比皆是。

三是，代孕还侵犯人格权。把金钱凌驾于尊严和自由之上，将女性子宫作为可以租售的生产工具，将胎儿和婴儿作为独立个体的人拟为交易的“商品”。康德说“人只能是目的本身，任何时候都不能当作工具”，总之，代孕所侵害利益都涉及人权保障的问题，可谓值得刑法保护的重大法益。

需要注意的是，法益保护原则要求刑事立法的目的只能是保护法益而不能是维护伦理道德，没有造成法益侵害及其危险的行为，即使违反社会伦理秩序，缺乏社会相当性，也不能成为刑法的处罚对象[2]。尽管代孕引起了大量的伦理争议，但是伦理道德绝对不能成为代孕犯罪化的依据。一些支持代孕入刑的学者以代孕技术不具备伦理正当性来论述代孕犯罪化的合理性，混淆了道德和法律的界限。犯罪的本质在于以损害法益为表现形式的社会危害性，而绝非违背伦理道德，以不具备伦理正当性作为犯罪化的依据会导致刑罚的滥用，也违背了刑法谦抑性的要求。现代刑法在去道德化演进的路上，应当关注到伦理道德的评价和基准，但是也应当削弱道德在刑事法中的影响。因此，仅仅依据违背道德或者以伦理道德为基点将代孕犯罪化难以成立。

三、当前代孕的主要特点及伴生问题

“代孕”是指因故无法生育的伴侣双方与亲密关系外的另一女性（代孕母亲）达成合意，通过人工辅助生殖技术将来自于伴侣双方的精子和卵子或者至少一方的精子或者卵子和他人捐献的卵子或精子在体外受精，而后将形成的胚胎植入代孕母亲体内，并由其负责孕育和分娩代孕子的行为[3]。代孕总体上一般由三方参与：一是代孕需求方，往往也是卵子和精子的提供者，需求方的需求是代孕活动的起因；二是居间方，可以具体分为组织策划方，包括了中介、代孕公司等，和实施技术方，包括提供技术设备的医院、具体操作的医生等；三是代孕母亲，即代替生育的孕妇本人。代孕的全过程由多方参与的行为组成，本文从整体上称之为代孕活动，即包括了代孕需求方行为，组织策划方行为，实施技术方行为，代孕母亲的行为等。

把握目前代孕的特点对于代孕的犯罪化研究具有重大意义，对实现代孕刑事规制产生了一些方向和限度的要求。结合代孕的行为方式和各类形态可以得出其具有以下的普遍性特点。

第一，非法性。2001年卫生部颁布的《人类辅助生殖技术管理办法》第3条明确规定：“禁止以任何形式买卖配子、合子、胚胎。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。医疗机构和医务人员不得实施任何形式的代孕技术。”；第22条规定：“开展人类辅助生殖技术的医疗机构违反本办法，实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”2003年8月颁布的《人类辅助生殖技术规范》、《人类辅助生殖技术和人类精子库伦理准则》再次重申禁止开展人类辅助生殖技术的医疗机构实施代孕。通过行政规章可知，我国对于代孕采取了绝对禁止的态度。但是，对比与代孕行为具有高度相似性的器官移植行为，我国则允许通过官方途径进行器官移植，换言之，我国允许有偿的合法的器官移植，只是在刑法中明确禁止了组织出卖人体器官的行为。然而2015年修正的《中华人民共和国人口与计划生育法》将“禁止代孕”的相关条款删除，未来是否会因为顺应社会发展需要而放开类似于“试管婴儿”等形式的政府监管下的合法代孕则有待观察。截至目前，绝对的非法也就意味着我国对于代孕应当匹配相较于对器官移植更为审慎的考量。

第二，共谋性。代孕涉及到多方参与，具有共谋的特征，但是这并不意味参与多方均成立犯罪或者成立共同犯罪。依照客观的违法性标准，参与各方的行为必须造成了侵犯法益的结果才能具备违法性，这也就否认了仅仅依照主观通谋予以定罪的主张。当代孕活动中的某行为造成了法益侵犯的结果时，可以依照其主观罪过和目的等要素进行有责性的判断，从而认定犯罪。也就是说，代孕具有共谋性，但共谋应当以客观违法为前提进而归为责任要素进行评价。假设某行为人符合了客观不法，则要依照其主观要素进行适当的责任评价（在仅考虑积极责任要素的前提下）。而现实中也出现了代孕母亲被胁迫或者被诱骗代孕的情况，而中介机构也难以做到把代孕的风险和需求方的健康情况充分告知代孕母亲。所以，笔者以为可以把着力打击以非法营利为目的而组织代孕活动或实施代孕技术的代孕公司纳入考虑范畴。

第三，交易性。代孕具有通常的交易性。对比器官捐赠可知，我国反对的主要是器官买卖的行为，而肯定了部分器官捐赠行为的意义，但是我国刑法打击的对象限于组织出卖者，而未将出卖器官者和购买器官者直接定罪，这就限制了刑法的处罚范围。代孕也有无偿代孕和有偿代孕的区分，在非法性的前提下两者都不被允许，而不具有交易性的代孕或者说不以牟利为目的的代孕是否应该与有偿代孕等同视之值得探讨。此外，交易的双方或者三方之中如何确定刑事责任也值得研究。有偿代孕中，获取财产性利益的是居间方和代孕母亲，居间方提供中介或技术等服务，而代孕母亲则代为生育，其交易成本和利益分配也应该作为考虑的因素。对于代孕需求方而言，其作为造意者而且提供了整个活动的原始资金，是否追究其刑事责任也是一个值得思考的问题。

四、行刑衔接对刑事规制代孕的影响

刑法必须明确将什么行为作为犯罪予以刑罚处罚是正当的，即必须明确判断一种行为应受刑罚处罚的最基本的标准是什么[4]。而行政法律的规定对犯罪标准的确定发挥铺垫和参照作用。在法秩序统一的视角下，由行刑衔接引发的对刑罚处罚代孕的正当性和合理性的影响，需要在对代孕犯罪化进行实质判断时加以注意（因为目前我国现行民法典并未规定代孕问题，所以无法结合民事角度予以考量）。刑法并不是对违反其他法律的行为直接给予刑事制裁，而是根据特定的目的，评价、判断对某种行为是否需要给予刑事制裁。而且犯罪必须达到值得刑罚处罚的程度，必须造成对法益的侵害或者危险。这也就是说行政违法行为并不等同于刑事犯罪，而行为构成刑事犯罪的标准也必须更加严格于行政违法。《人类辅助生殖技术管理办法》第22条明确规定：“实施代孕技术的，由省、自治区、直辖市人民政府卫生行政部门给予警告、3万元以下罚款，并给予有关责任人行政处分；构成犯罪的，依法追究刑事责任。”从上述行政规定可以看出，当前对于代孕，行政法仅仅制裁实施代孕技术的一方。基于法秩序统一的原理，构成刑事犯罪的前提是行为违反了其他法律或者为法理所不容。所以，仅就此观点而言，将除实施代孕技术的行为以外的代孕的其他行为犯罪化缺乏前置法的基础，并且直接将非技术实施主体的行为认定犯罪不仅突破了法秩序统一的限制，也容易导致公民对行为适法性预测的不安。同时，行政违法的处罚后果也给刑事责任基准提供了参照，从而帮助罪责刑相适应的价值实现。

总之，要实现目前妥当的行刑衔接，需要注意三个方面：其一，除实施代孕技术行为以外的行为犯罪化需要更为慎重的价值评断，必须出于保护法益的这一根本目的。如应当认为，需求方产生代孕需要然后寻找代孕方的单方行为并未侵犯任何法益，所以排除在犯罪（或预备）之外。但是笔者认为与实施技术方同为居间方的组织策划方可以作为犯罪主体，至少可以作为实施技术方的共犯处理。原因有二：一是组织策划方在整个代孕活动中发挥主导作用，其行为直接对法益构成重大威胁，二是组织策划方往往与实施技术方具有紧密的共谋、协作关系，理论上宜认定为共同正犯。本文认为刑罚处罚居间方符合法秩序统一的要求，也符合法益保护的需要；其二，将实施代孕技术的行为认定犯罪需要设立更为严格的入罪门槛，即该行为超出行政处罚的规制范围，达到刑罚处罚的必要；其三，刑事处罚的刑种和刑度应当参照行政处罚的措施，并以之为起点实现罪责刑相适应。对于代孕的行政处罚仅设置了警告、3万元以下罚款方式，刑罚处罚必须比之更加严苛。

五、处断入罪的刑事规制路径研析

在现行刑法的语境下能否通过实质解释或司法适用相关罪名实现对代孕的有效规制是这一部分讨论的问题。

实质解释他罪的入罪。本文主要讨论实质解释组织出卖人体器官罪。有学者主张对组织出卖人体器官罪进行扩张解释，从而实现代孕的入罪。笔者不赞成这种观点。第一，两者所保护法益存在区别。关于组织出卖人体器官罪所保护的法益，存在多种观点，但是大抵包括：我国医疗管理秩序和被害人的人身权。就代孕而言，其最为显著的差异就是代孕包含了孕育新生命的过程，其涉及到全新独立个体的利益，即代孕子女的生命权和人格尊严。而关于人体器官的非法活动仅仅限于当事人之间。第二，两者不法行为层面存在区别。组织出卖人体器官罪包含了组织行为和出卖行为，其中“组织”行为包括了领导、策划、控制他人进行相关活动，“出卖”行为包括了收买和售卖的商业交易行为。从“出卖”的角度，出卖身体器官具有转移器官所有和占有的行为，受体患者获得了器官的完整权利，而代孕仅具有出租子宫的行为，并不转移所有和占有，仅仅出让子宫代为生育的“使用价值”。部分人主张将“出卖”扩张解释为包含了“出租”行为，这一观点实际上属于类推解释，违背了罪刑法定原则。“租”已经超过了“卖”一词的射程范围，武断地将两者同一化将打破刑法语言体系的自洽性，也突破了公民对刑法罪名的一般理解和合理期待。第三，两者责任层面存在区别。“出卖”需要以商业交易或者实现商业价值为目的。而非商业化的代孕行为是否需要适用刑法规制存在较大争议。就目前我国对代孕处绝对禁止的态度而言，无偿代孕也具有非法性，但是，无偿捐赠身体器官的行为被法律所允许，相关当事人也不成立组织出卖人体器官罪。如果通过将代孕行为统一定为组织出卖人体器官罪，则对非商业化代孕如何定性的问题留下了刑法上的疏漏，这也就导致填补代孕部分空白的同时又制造了一个新漏洞。即便未来实现无偿代孕合法化，也需要从法律层面进一步明确代孕行为入罪是否以特定目的为责任要素，不可简单地理解为有偿则有罪，否则与刑法责任主义原则不符。总之，笔者认为通过实质解释组织出卖人体器官罪实现代孕行为入罪不具有妥当性。

利用相关罪名的入罪。在司法实践中，对由多主体参与、具备多类行为样态的代孕活动，可以适用目的行为与手段行为、原因行为与结果行为的相关罪名实现入罪。事实上，部分不法行为可以在现有刑法框架内合理地处理，可依据现有罪名定罪处罚[5]。如居间方强迫代孕母亲堕胎的，可以依据故意伤害罪处罚；居间方隐瞒事实真相存在欺诈行为，损害其他当事人财产性利益的，可以依据诈骗罪处罚，损害当事人人身权利特别是代孕母亲身体权的，可以依据故意伤害罪处罚，损害代孕子女生命安全的（如弃养），可以考虑遗弃罪或者故意杀人罪。此外，辅助生殖行业是具有高度专业化的领域，其涉及生育政策、技术成熟度、伦理道德等问题，我国对辅助生殖从严监管，对辅助生殖牌照采取审批制，并且审批标准高、审批周期长。例如申请试管婴儿牌照必须通过省卫计委、国家卫计委的审查，在试运行一年后进行复审，随后每2年进行一次校验。作为组织策划方的部分代孕公司并未取得相应的资质，可以考虑以非法经营罪进行相关处罚；同时，对于不具有辅助生殖资质的医院或者医生，也可以适用非法行医罪进行惩处。但是非法经营罪和非法行医罪作为司法实践中常见的兜底性罪名，以构成常业犯为处罚前提，所以对于少次或者偶尔进行代孕活动的行为人难以利用此类罪名实现有效打击。

立法尚未作出明确时，可以通过司法适用对代孕予以警惕和部分规制，但仅仅依靠相关罪名对代孕进行刑事规制难以发挥充分的效能。一是难以保护特定的法益，代孕侵害的法益具有特定性，仅利用现有罪名难以实现针对性的有效保护；二是难以实现预防犯罪的目的，法无禁止即自由，在未确立代孕作为危险犯直接入罪的情况下，仅能在代孕造成现实侵害时入罪或者出现其他不法类型时间接入罪，所以往往导致侵害结果已然发生而事后惩处的局面，纵容了不法分子的侥幸心理，同时也不利于实现一般预防和特殊预防的结合；三是存在较大的罪名间隙，因为目前的刑法罪名未将代孕类型化，导致大量漏洞被不法分子利用，比如中介机构以“现有规定仅处罚实施技术的医疗人员，对私自进行代孕行为只是不保护”为借口，逃避相关管理。

六、增设新罪的刑事规制路径研析

此路径主要探讨刑事立法层面的规制。日前，《刑法修正案（十一）》第三十九条增设了非法植入基因编辑、克隆胚胎罪，将基因编辑、克隆的人类胚胎植入人体或者动物体内，或者将基因编辑、克隆的动物胚胎植入人体内，情节严重的，处三年以下有期徒刑或者拘役，并处罚金；情节特别严重的，处三年以上七年以下有期徒刑，并处罚金。该罪名的法益与类型与代孕行为虽不尽相同，但是都涉及生命科学技术、伦理道德冲突、亲子关系认定和身体权益保护等问题，最新通过的刑法修正案反映了我国主流观点对该类问题的整体态度，对代孕犯罪化具有一定的参考意义。笔者认为在贯彻必要性、明确性、协调性的原则下，宜增设非法组织、操作代孕罪。刑法不理会罕见之事，通过前文分析不难看出，现行刑法难以实现对频发的代孕进行刑事规制，所以增设新罪符合必要性的要求。技术无罪是笔者坚定的立场，未来是否可能合法地使用代孕这类人工辅助生殖技术值得期许，一旦成为现实则意味着代孕活动存在合法的途径，而对代孕进行刑事规制的情况必须以非法性作为前提，所以从外部协调性的角度，应将犯罪化的组织、操作代孕冠以非法之名。

关于该罪的构成要件要素。其一，行为主体应是居间方，即组织策划者和实施技术者。强化对居间方的刑事处罚原因有二：一是，需求方和代孕母亲的出罪。该两者行为在整个代孕活动中的危害性并未达到值得刑罚处罚的程度。尽管需求方的行为为代孕活动的起点和原因，但是我国客观存在大量的不孕不育患者和巨大的代孕需求，“法不强人所难”，刑法的谦抑性要求其应尊重人性的正当需要，充当行政或民事责任追究手段的最后保障角色，对于部分严重干扰代孕管理秩序的需求方行为可以采民行手段，仅仅提出代孕需求的需求方不应作为刑罚处罚对象。而对于弃养代孕子女的，可以依据遗弃罪或故意杀人罪追究刑事责任。此外，代孕母亲通常处于承受风险最大的位置，甚至受到胁迫或者欺诈，虽然现实中代孕母亲经常出于牟利的目的而参与代孕，但是这仅属于代孕母亲自甘冒险的行为，不具有法益侵害性，仅进行代为生育未实质参与组织策划的代孕母亲不应该作为刑罚处罚对象。二是，居间方的入罪。如前文所述，组织策划者和实施技术者处于代孕活动的主导地位，而且实施技术者是代孕必不可少的参与者，可以说，如果消灭代孕的居间方则杜绝了代孕活动。居间方的行为具有相当的法益侵害性，操控着整个代孕活动的实施和进行，对代孕母亲和代孕胎儿的权益构成直接威胁。同时，惩戒居间方也利于保护其他法益。无论是代孕的组织策划者还是实施技术者，其行为都对立于合法正当的医疗秩序，打击代孕的居间方，就是涤清黑暗角落里的代孕市场，整治医疗卫生环境，保护医患的合法利益和合理需要，继而使代孕步入正轨，即便未来代孕合法生存也应回归到阳光下生存。

其二，行为要素应以其进行的组织策划代孕活动、操作代孕技术为内容。明确性原则要求，一个法条的表述不得使司法人员可以朝着完全相反的方向去理解和适用，至少要做到使司法人员朝着一个方向去理解和适用[6]。依据这一原则，组织代孕行为可以理解为经营代孕活动的或以招募、雇佣、介绍、引诱等手段使他人参与代孕的行为，使用强迫、欺骗手段的可能同时触犯故意杀人罪或故意伤害罪，从一重罪论处；操作代孕行为可以理解为具体实施人工辅助生殖技术的行为，包括了结合受精卵和植入受精卵等，而单纯的缺乏犯罪故意的帮助分娩行为不属于此类行为。

其三，行为对象。组织代孕行为的行为对象指向了参与代孕活动的其他主体，操作代孕行为的对象应理解为精子、卵子、子宫，而不包括分娩的胎儿。

其四，结果要素宜认定为发生对法益侵害的危险，即危险犯。在罪状描述中，应该将合理的整体评价要素，即“情节严重”作为构成要件要素。参看修正案三十九条可以看出，非法植入基因编辑、克隆胚胎罪把整体评价要素，即“情节严重”作为构成要件要素之一，并设置了情节加重。而“情节严重”的判断必须以法益受侵害或者受威胁的程度为中心，[7]可以出台相关司法解释对情节严重的代孕予以具体明确。首先，这符合刑法谦抑性的要求，对于情节轻微的，应适用民事或者行政处罚前置。如上文所述，我国目前行政规范以“实施代孕技术的”行为为处罚对象，而刑事规制应设置更为严格的入罪门槛，维护法律体系的协调性。其次，代孕具有抽象的危险，不要求存在导致具体实害结果发生的风险，所以对于代孕不能笼统的定罪，设置整体评价要素的具体标准使之达到值得刑罚处罚的要求。再次，代孕不能评价产生的其他实害结果的情形。比如，居间方因代孕导致代孕母亲重伤或死亡的，依具体情况，直接以过失致人重伤、死亡，故意伤害罪，故意杀人罪等罪名论处，其结果已经超出非法组织、操作代孕罪本身的涵摄范围。所以，代孕构成犯罪可以设置情节加重犯，而不应存在结果加重犯。

行为满足了构成要件符合性则具有了违法性。依据阶层论，需要进一步讨论非法组织、操作代孕罪可能涉及的违法阻却事由。代孕母亲承诺的对象是重大身体权的部分，并不符合因法益阙如阻却不法的情形。参照组织出卖人体器官罪可知，通过非法途径捐献器官的，其承诺的有效性被刑法否定，就身体法益而言，法益主体自己决定权受到内在的制约，[8]同理，出租女性子宫也违背了法律保护人权的精神。即使当事人之间签订了代孕合同或者协议，也应该认定为承诺无效。此外，代孕行为应该强调其非法性。如若未来，我国建立起和器官捐赠、移植类似的合法规范渠道，则作为实施技术方的正规医院和医生则构成履行职业行为而阻却不法。现阶段，尽管我国对代孕仍然是绝对禁止的态度，非法性仍然应该是代孕犯罪化实质上的重要特征。

在责任层面，该罪的责任要素应具备主观故意和特定目的。犯罪故意一般为直接故意，即组织、操作代孕者对自己行为存在认识并积极追求。关于主观故意。生活中会出现由需求方和代孕母亲私下沟通主导的代孕活动，此时也存在实施技术者。若需求方与代孕母亲隐瞒事实真相，则不知情的实施技术者因不具备主观故意阻却责任而不构成犯罪。而需求方和代孕母亲出于真实自愿的行为本质上未侵害他人法益，在没有造成其他后果的情况下，不应认定为犯罪。未来如果建立起代孕的合法渠道时，可以通过民事或行政手段对此类行为进行合理规制。关于特定目的。笔者建议将以牟利为目的作为居间者行为入罪的责任要素，即刑法应非难商业化代孕而容让非商业化代孕。对于非商业化代孕，应该在刑法上采与器官捐赠行为一样的态度。非商业化代孕不涉及盈利性报酬问题，本质上非交易性，往往不会对代孕母亲和代孕子女的权益造成重大侵害，有学者主张现阶段应明确禁止商业化代孕，严厉禁止以代孕谋取私利的行为，同时，立法可适当放开非商业化代孕，并对非商业化代孕实施一系列严格的限制[9]。刑法作为后盾法应该保护人们美好的情感和愿望，将不具有牟利目的的无偿代孕交由其他部门法规范。比如，无偿帮助的组织策划者的行为可以受到民事协议和刑法其他罪名的规范，而无偿的实施技术者也有医疗行业规定等规制。

七、域外代孕活动的本国管辖入罪路径研析

当前，绝大多数国家意识到代孕涉及的伦理问题和可能带来的社会危害，因而绝对禁止代孕或对其有诸多约束条件的限制。在德国、冰岛以及芬兰等国，任何形式的代孕均不合法；在日本与巴西等国，商业代孕不合法；加拿大、澳大利亚、荷兰、比利时等国家仅允许无偿利他形式的代孕，而商业代孕在澳大利亚的大部分地区会被视为犯罪行为。以色列于1996年通过立法将代孕合法化，但对其严格监管，是世界上第一个实行政府控制与监管代孕流程的国家。每一份代孕合同都需由以色列政府直接批准，且政府指定的委员将仅允许为拥有相同宗教信仰的以色列公民申请代孕安排。一些曾经代孕合法的国家也开始立法管控。在印度，商业代孕一度合法。在这座“婴儿工厂”里，代孕妈妈被压榨、遭遇不人道的对待而死亡的事情屡屡发生。为了解决这一问题，印度政府于2015年通过法案，禁止商业代孕。曾被视为“代孕工厂”的泰国也于2015年颁布《代孕法》，禁止代孕商业化。不过，在部分国家代孕仍然合法。代孕在乌克兰合法，不被规定为商业行为，且该国法律对出生孩子的父母做出了明确的规定。美国也有11个“代孕友好州”，这些洲或者有允许和承认代孕的法律，或者在其有关代孕的绝大多数案件判决中倾向于支持代孕。

某些国家或地区合法代孕的存在导致我国国民出现域外参与代孕活动的情形，对此类行为能否根据刑法的管辖权认定为犯罪，需要依不同主体和具体情况分别予以讨论。我国公民或外国公民在禁止代孕的域外进行相关活动的无疑涉嫌犯罪，值得讨论情境为事件发生在代孕合法的国家或地区，而保护管辖要求双重犯罪原则，所以排除适用，即在代孕合法的国家或地区进行相关活动的外国人，即使侵犯了本国利益或者本国公民利益，也不能依据保护管辖原则认为构成犯罪。

而关于属人管辖原则，依照现行刑法的规定，刑法第七条属人管辖并没有双重犯罪原则，但是，对其应当理解为倘若中国公民在国外实施的行为并没有触犯所在地国的刑法，行为也没有侵犯我国的国家与公民法益时，就不宜适用我国刑法。[10]代孕活动涉事方包括了需求方、居间方、代孕母亲、代孕子女，根据多方关系可以得知后两者的利益处于风险地位，即在代孕母亲或代孕子女是我国公民的情况下，从事相关活动的中国公民可能涉嫌犯罪。

情形一，拥有我国国籍的女性域外实施代孕活动的，代孕母亲为我国公民的，可以认为代孕活动侵害我国公民法益。在这种情况下，需要考虑代孕母亲的自愿性问题。若代孕母亲受欺诈或胁迫而进行代孕，欺诈方或胁迫者无疑应认定为犯罪。若我国公民作为代孕母亲在域外出于真实自愿参与代孕活动，是否阻却居间方行为的不法？笔者认为并不阻却。原因有三。其一，从违法阻却事由角度，可以明确的是，代孕母亲的同意不属于法益阙如的情形，不阻却代孕的不法；其二，从责任要素角度，居间方具有组织策划等故意，具有强烈的预谋性，通常伴有营利的目的，资本的驱动对人权构成重大威胁，加强对居间方的问责利于保护被害人的利益；最后，从刑法适用的角度，跨国追究当事人刑事责任存在一定的难度。否认被害人承诺作为违法阻却事由可以说扩张了刑事处罚的范围，降低了域外侦查取证的难度和司法认定的入罪门槛，更有利于打击域外代孕组织对我国公民的非法侵害，从而实现保护法益的目的。

情形二，拥有我国国籍的女性域外实施代孕活动的，代孕子女具有了我国国籍的。代孕子女国籍的问题需要根据代孕活动地的具体情形予以分析。如果代孕子女出生具备了我国国籍，宜认为代孕活动侵害了我国国民权益。但部分采出生地主义的国家，如美国，代孕所生子女不具有我国国籍而具有出生地国籍，则不宜认为代孕活动侵害了我国公民权益。

情形三，我国公民作为需求方域外代孕求子，其他三方不涉及国人的情况下则通常不宜认定为犯罪。

八、结语

代孕之所以引起广泛的关注和讨论有其深刻的社会原因，时代的进步带来了新技术，而法治的完善应以充分发挥科学技术正向积极功用成为人民福祉为目标，刑法也应在这个过程中实现保护法益，保障人权的机能。学术界已经不乏有限放开代孕的主张，杨立新教授通过对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题进行探讨，主张适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求[11]；庄绪龙对学界关于代孕的“全面否定说”、“生育权实现需要自身具备条件说”、“少数人权利关系不大说”、“违背人性说”“法律家长主义说”进行了批判性反思，支持“代孕有限开放说”[12]。笔者相信，在技术不断成熟、法治建设不断完善的不久未来，代孕这类辅助生殖技术一定能够成为在阳光下满足人们合理需要的有益工具，而不是灌溉黑色产业的污浊之源。

[1] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第64页。

[2] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第110页

[3] 石雷，占卢霞：《“功能结构”视域下我国代孕制度的构建》，载《海峡法学》2019年第1期，第75页。

[4] 张明楷：《论实质的法益概念——对法益概念的立法批判机能的肯定》，载《法学家》2021年第1期，第80页。

[5] 肖丽：《代孕行为刑法规制界限探讨》，载《江苏警官学院学报》2016年第31卷第2期，第43页。

[6] 张明楷：《增设新罪的原则——对<刑法修正案十一（草案）>的修改意见》，载政法论丛2020年第6期，第10页。

[7] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第1064页。

[8] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第863页。

[9] 马龙倩：《国内代孕乱象及其规制路径》，载《东南大学学报（哲学社会科学版）》2020年12月第22卷增刊，第62页。

[10] 张明楷：《刑法学》（第五版），法律出版社2016年版，第73页。

[11] 杨立新: 《适当放开代孕禁止与满足合法代孕正当要求———对“全国首例人体冷冻胚胎权属纠纷案”后续法律问题的探讨》，载《法律适用》2016 年第7期，第38页。

[12] 庄绪龙: 《对“有限开放代孕”之批判观点的思考与回应》，载《法治研究》2017第6期，第102页。

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本文责编 ✎稻壳豚

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